I pubblici ministeri, in un Paese dove per ottenere misure cautelari di persone presunte non colpevoli (prima della condanna definitiva) bastano indizi insufficienti per il loro rinvio a giudizio, e dove per rinviare a giudizio gli accusati bastano indizi insufficienti per la condanna, sono destinati per legge a colpire molte persone innocenti.
Perché ciò non accada occorre cambiare le leggi, oltre ai costumi e alla cultura. Loro stessi si dovrebbero (e si sarebbero dovuti) ribellare a questo stato di cose, invece di sostenere semplicisticamente il no al referendum sull’art. 274 c.p.p. che non ha raggiunto il quorum ed è anzi stato contrastato da circa il 43% dei pur sparuti votanti.

Ora che il fronte del no, senza fare nulla, ritiene di avere vinto le consultazioni, pensa forse che lo stato delle cose sia immutabile? O risolvibile in via interpretativa, senza che intervenga il Parlamento, che non pare interessato a cambiare queste regole sulla libertà? Un Parlamento che è stato compulsato dai referendari per disperazione (alle abrogazioni possono o devono seguire spesso nuove discipline), inserendo quei quesiti in un pacchetto più significativo che se fosse stato ammesso e votato complessivamente (con eutanasia e cannabis) avrebbe avuto altri esiti? Per i giudici, rispetto ai rappresentanti dell’accusa, il discorso è ancora più grave. Dato che non sono pubblici ministeri, essi non devono avere la medesima “cultura della giurisdizione” di questi ultimi. Chi afferma il contrario ha una concezione proprietaria della giurisdizione come prerogativa della sola magistratura, inquirente e giudicante, unitariamente intesa. La base di questa idea è sbagliata.

Poiché l’accusa chiede le misure cautelari fondandosi su sospetti in veste di indizi, e la difesa argomenta su pregiudiziali elementi a sostegno dei propri assistiti (questa è la prassi e chi la nega dice il falso), la cultura della giurisdizione deve risultare da una ponderazione e da un bilanciamento delle tesi accusatorie e difensive, sia in fatto e sia in diritto. È dunque terza rispetto alle parti, le quali la conoscono come cultura giuridica, ma non la esprimono sempre con equilibrio nella sua essenza di terzietà e imparzialità rispetto ai singoli casi giudicati, alle tensioni della lotta processuale. È il gioco delle parti, che vivono il processo come un evento sportivo o bellico dove “si vince” o “si perde”. Ma il giudice non può pensare se stesso come arbitro, e la sua “cultura delle prove” deve mantenersi indipendente, anche se in ascolto rispetto alle parti. È peraltro avvenuto che l’assimilazione delle figure di accusatore e giudicante nella medesima carriera abbia separato i difensori degli imputati dai magistrati, come se questi ultimi, soggetti “pubblici”, appartenessero al medesimo ceppo genetico, mentre l’avvocato delle parti private sarebbe un esponente di quella società civile che i magistrati sono invece chiamati a proteggere se non anche a salvare.

Una ideologia etico-statalista (da “Stato etico”) alligna dietro questi pregiudizi: la magistratura tutta insieme salvatrice e le parti private espressione di logiche esterne alla verità pubblica del dire la legge. Per questo è stato promosso un doppio referendum, sulla libertà e sulla cultura delle prove, a parte altri quesiti più particolari.
Sennonché, lo sappiamo bene, non basta cambiare una norma o due per modificare tutta una concezione del processo e dei suoi attori. Occorre trasformare le mentalità e i poteri del giudice e delle parti: imporre che il rinvio a giudizio si basi su elementi molto vicini alla dimostrazione della responsabilità. Ciò peraltro significa che oltre il 95% dei rinviati a giudizio dovrebbe a posteriori essere ritenuto responsabile, anche se variamente affidato a soluzioni sanzionatorie molto diversificate, e non carcerarie di regola, secondo prassi di reale ultima ratio. Il discorso è totalmente diverso nel processo civile, dove le parti sono tutte private (salvo interventi saltuari della Procura della Repubblica), e perciò il giudice è davvero terzo nella valutazione delle prove, senza sentirsi più “vicino” culturalmente (come avviene nel penale) a una di queste parti, quella pubblica, perché sostenuta dal collega magistrato della porta accanto, che ha fatto lo stesso concorso, ha il medesimo Csm, la stessa progressione di carriera etc.
Dunque, la cultura delle prove, al centro del referendum sulle misure cautelari, è anche intimamente collegata a quello sulla separazione delle carriere, oggi di fatto assorbito dalla riforma dell’ordinamento giudiziario appena approvata dal Parlamento, che consente il passaggio tra i due ruoli una sola volta nella vita.

Erano questi i referendum più importanti per i diritti fondamentali davvero di tutti i consociati, perché dalle regole sulle libertà e dalla formazione e dal ruolo istituzionale dei soggetti pubblici che le azionano e le applicano dipende la vita di ciascuno di noi. Chi pensa invece che questa vicenda riguardi gli altri, “i delinquenti”, con un impatto selettivo che dipende dal tipo d’autore, non sa che il sistema penale può interessare e travolgere facilmente ogni consociato, ed è stato poco e male informato dallo Stato stesso, che ha doveri di istruzione giuridica basica sui diritti fondamentali di libertà. Se si fosse davvero istruito l’elettore, questi avrebbe capito: a) che la custodia cautelare è una pena anticipata; b) che ciò costituisce una grave e assoluta eccezione alla presunzione di non colpevolezza prima della condanna definitiva (art. 27, co. 2, Cost.); c) che come ogni eccezione deve prevedersi con regole tassative, rigorosamente circoscritte, le quali esigono una specificazione per reati definiti, non per classi di centinaia di reati, purché puniti con determinate sanzioni in astratto. Invece, la vigente clausola omnibus dell’art. 274 lett. c) c.p.p. (reati “della stessa specie di quello per cui si procede”, vale a dire di quello solo indiziariamente commesso) tradisce il requisito della tassatività dell’eccezione, nonostante altri numerosi interventi dello stesso legislatore in materia cautelare.

L’applicazione incongrua della disciplina è poi aggravata da alcuni indeterminati presupposti probatori: sia relativi agli indizi del reato già commesso, ben lontani da quelli sufficienti per un giudizio di responsabilità, e sia in relazione alla prognosi di future reiterazioni di quel reato, lasciata a valutazioni spesso solo intuitive. Ci voleva un corso di educazione civica su questi temi, altro che qualche articolo sulla stampa quotidiana! Ma il dopo-referendum accresce lo sconcerto di fronte a una parte consistente della nostra intellighenzia, che continua a difendere la “Repubblica giudiziaria”, e della magistratura, che dovrebbe ribellarsi contro questa ideologia. Non solo si finge di ignorare che sono scelte strettamente politiche quelle sui reati da sottoporre a discipline cautelari di eccezione, non scelte tecnico-giudiziarie da affidare a regole in bianco gestite dalla magistratura, ma si continua a pensare che i giudici delle libertà debbano avere la “stessa cultura della giurisdizione” dell’accusa, unitariamente contrapposta a quella degli avvocati, quando invece sono le posizioni processuali di accusa e difesa a essere contrapposte tra loro e dunque a risultare portatrici di valori di parte (non di “disvalori”, se non si eccede nei rispettivi ruoli) che devono essere mediati da una posizione davvero terza rispetto a entrambe. La difesa dell’imputato è funzione pubblica essa stessa, e non soffre nessuna capitis deminutio nel suo ruolo di parte rispetto a quello dell’accusa.

Il tema della libertà non è, e non era pertanto una questione per addetti ai lavori, anche se le regole che disciplinano la materia sono di un tecnicismo proibitivo per il non giurista. Il dominio totalizzante della tecnica sulla democrazia, la “tecnocrazia”, non è certo una peculiarità della legislazione penale: ogni ambito della conoscenza ha oggi complessità di saperi e tecniche tali da escludere la partecipazione popolare al suo accesso pieno. Ma le leggi sulle libertà di tutti non sono come le tecniche per la costruzione di un sistema informatico, sulle quali non si deve votare. Anche le leggi penali, che dovrebbero selezionare le deviazioni più gravi dai valori fondamentali, sono diventate etica pubblica, ci riguardano tutti, eppure sono scritte da tecnici, non dal Parlamento, che le approva. E i tecnici preimpostano tutte le decisioni politiche fondamentali. Possono essere cambiate da emendamenti e delibere in aula, ma alla fine assumono un peso determinante le scelte di persone prive di legittimazione democratica. La “democrazia penale” funziona così, in modo autoritativo, perché il Parlamento è inevitabilmente la sede delle votazioni, e solo in parte delle decisioni.
Le cose non vanno meglio osservando la leggibilità delle decisioni della Consulta, espressione della “ragione pubblica”, del livello più alto e generale del controllo di razionalità delle leggi. Che il cittadino comune provi a leggere qualche sua sentenza degli ultimi due o tre anni. A caso.

Persino l’avvocato è in difficoltà se non si addottora in un corso di giustizia costituzionale e soprattutto nella conoscenza dei precedenti della Corte: sono decisioni piene di precedenti, non di testi costituzionali. La giurisdizione riempie di sé la legge fondamentale. Anche un referendum così vicino ai drammi e ai valori primari delle persone, come quello sul fine vita, è stato “reinterpretato” così da consentire alla Corte di vietare su di esso il diritto di voto: per ragioni legate alla preoccupazione che il sistema giuridico residuo permettesse di violare alcuni diritti fondamentali che è invece chiamato a proteggere, come se il Parlamento stesso, incapace di riscrivere qualche norma dopo la sua abrogazione, dovesse essere messo sotto tutela esso stesso. Il fatto è che se il Parlamento non decide le questioni fondamentali, per qualche blocco interno ai suoi meccanismi, alle logiche della rappresentanza e dei poteri gestiti dai partiti, che cosa ci resta da fare? Ci troviamo oggi a più riprese di fronte a un blocco istituzionale, dove tutti i meccanismi di controllo e di sollecitazione delle istituzioni, compresi i referendum, non riescono a evitare un cortocircuito sui diritti, che si riesce in parte a superare solo in virtù di governi di emergenza che approvano a tamburo battente le leggi, indotti o sostenuti da vincoli di finanziamenti europei. Tant’è.

Per queste ragioni, non c’è affatto da rallegrarsi per l’esito dei referendum sulle due questioni più generali e importanti qui trattate, anche se quella sulle carriere “separate” stava già per essere superata dai fatti, in quanto diversamente risolta dalla riforma appena ora approvata in Parlamento. Il mancato raggiungimento del quorum (condizionato dalle decisioni negative della Consulta sulle altre proposte referendarie più “popolari”) rappresenta uno dei momenti più profondi del distacco della democrazia formale da quella reale, dove gli elettori sono stati invitati sostanzialmente a non votare e a non informarsi neppure attorno a tematiche di diritti fondamentali: ma non l’hanno fatto per una supposta e ritrovata fiducia nella politica! Il bilancio delle prestazioni della democrazia penale resta pertanto negativo e ispira grande sconforto per la giustizia legale, perché il livello di impegno dello Stato per l’informazione sui diritti dipende dalla paralisi della partitocrazia. Su troppe questioni la società civile si è affidata alla risposta giudiziaria, perché quella parlamentare ondeggia tra populismi gridati e mediazioni infinite, il cui prodotto finale dovrà continuare ad essere sempre “aggiustato” in via interpretativa, applicando finalmente una corretta cultura della giurisdizione.